Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

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kilo009
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Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por kilo009 » 10 Mar 2008 16:45

Un tema del que se ha hablado bastante en el Foro:

Álvaro Redondo Hermida
Fiscal del Tribunal Supremo y magistrado

El 'agente infiltrado' y su regulación por el Derecho español

Cuando se juzga un delito grave, especialmente si éste se enmarca en lo que se ha dado en llamar crimen organizado, la sociedad entera, y sobre todo aquellos de sus miembros que han sido sus víctimas, tienen derecho a saber la verdad de lo ocurrido. Muchos delitos graves, además de integrar un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia, a cuya reparación se atiende con la pena, suponen también un ataque a la víctima, de suerte que ésta no se puede ver reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo. El reconocimiento de los derechos de la víctima representa una potenciación de su dignidad, esto es, del valor intrínseco de la persona. En este sentido podemos afirmar que el fin fundamental del proceso penal es la averiguación de la verdad, sin perjuicio del valor ético de la condena del culpable, y del cumplimiento de las finalidades de la pena, sin perjuicio del valor ético de la absolución de un inocente, sin perjuicio del profundo significado del proceso como demostración de la vigencia del Derecho.

Aunque es cierto que la pretensión de averiguar la verdad debe garantizarse, con la misma convicción debemos afirmar que no es lícito averiguar dicha verdad a cualquier precio. Es preferible permanecer en la duda antes que permitir que, para que se haga Justicia, se lesione de modo innecesario y desproporcionado cualquier derecho fundamental.

Ahora bien, en ocasiones es necesario que agentes de las fuerzas de seguridad se introduzcan en la organización delictiva para permitir su persecución, pero dicha actuación ha de ser respetuosa con la legalidad, sin perjuicio de su eficacia. Nuestra legislación procesal prevé esta modalidad de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, mediante la cual determinados funcionarios especializados asumen, con gran riesgo personal y con motivación vocacional de servicio a la sociedad, la función de investigar el núcleo humano del crimen organizado, para permitir su prevención. Nuestra legislación establece que cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades de delincuencia organizada, el juez, o el fiscal dando cuenta al juez, pueden autorizar a los funcionarios de la Policía Judicial a actuar bajo identidad supuesta, a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito, a diferir la incautación de dichos efectos. Esta regulación se refiere a lo que denominamos agente encubierto o agente infiltrado.

No debemos confundir al agente infiltrado con el confidente, o más técnicamente, informador policial. El informador policial es un particular que colabora con las fuerzas de seguridad aportando datos útiles para la buena marcha de la investigación. Es figura aceptada por la jurisprudencia, pero que no puede confundirse con el agente, puesto que aquél no forma parte de las fuerzas de seguridad.

El secreto de las fuentes de información policiales está admitido, lo que permite la actuación del agente infiltrado, y que éste pueda aportar su información a la Justicia. Dicho sea todo ello con independencia de los requisitos que deben reunir las pruebas de cargo practicadas en el juicio. El testimonio del agente debe ser prestado personalmente en juicio para tener validez como prueba.

El Tribunal Supremo ha determinado cuál es el límite de legalidad en la actuación del agente infiltrado, al afirmar que ésta es lícita si no se convierte en provocación al delito y no afecta a derechos fundamentales. Si la actuación del agente es desencadenante del delito investigado, y se despliega con anterioridad a su comisión, nos hallamos ante una figura ilegítima, la del llamado agente provocador. La figura del agente provocador es inaceptable, puesto que no puede permitirse que se incite a alguien a delinquir para luego perseguirle por haber delinquido. Ahora bien, no cabe confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse delito comprobado, que tiene lugar cuando la actividad policial pretende descubrir delitos ya cometidos. El agente infiltrado no genera la comisión del delito, sino pretende recoger las pruebas de una ilícita actividad ya realizada. En el delito provocado no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre. En nuestro sistema jurídico no es admisible la figura del agente provocador, a diferencia de la legislación italiana, que la contempla en ciertos casos.

El problema que encontramos en relación con la actividad del agente encubierto es el hecho de que toda persona tiene derecho a la intimidad, derecho que es consecuencia de su dignidad y que en nuestro sistema jurídico resulta de la vigencia combinada de los artículos 10 y 18 de la Constitución. Este derecho debe ceder cuando por razones de seguridad pública un agente ha de introducirse en el círculo íntimo del investigado.

Se afirma por el Tribunal Europeo, en el caso Lüdi, que la actuación del agente infiltrado puede invadir lícitamente el ámbito de intimidad del investigado, la cual debe ceder ante las exigencias de seguridad pública. La posibilidad del descubrimiento de la intimidad por parte del agente es un riesgo que debe asumir quien se dedica a la actividad delictiva. Se asume así por la Corte Europea la moderna teoría del riesgo delictivo.

Es importante determinar cuál ha de ser el límite de la licitud de la injerencia del agente encubierto, la frontera cuyo traspaso deja sin autorización legal la conducta del funcionario. Nuestra legislación prevé, respecto de determinados delitos graves de criminalidad organizada, que el agente encubierto no responderá por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria de su investigación, siempre que sean proporcionadas y no constituyan provocación al delito. La autorización judicial para actuar como agente infiltrado confiere seguridad procesal al funcionario y se erige en condición de perseguibilidad de las conductas que, no amparadas por la ley, hayan sido no obstante realizadas.

Sin embargo, los bienes jurídicos relativos a derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad física, la indemnidad sexual o la libertad no pueden verse lesionados por la actuación del agente.

Una importante salvedad es la ya referida al derecho a la intimidad, proclamado en el artículo 18 de la Constitución, el cual cede ante la necesidad de actuación del agente encubierto. De todos modos, no cabe descartar que, excepcionalmente, pueda afectarse de modo indirecto otro derecho fundamental, con autorización del juez, en forma mínima y colateral.

Como interesante comparación, podemos señalar que la Suprema Corte de Estados Unidos ha seguido un camino algo variable en esta materia. En un primer momento, en el caso Gouled, la Corte determinó que la obtención de pruebas en el domicilio de un ciudadano es nula, si se realizó tras una entrada clandestina de la policía. Sin embargo, en el caso Lewis, la Corte declaró que, dado que es lícito engañar a un delincuente, ocupar droga mediante actitud falsaria no anula la validez de la prueba. En el caso White la Corte consideró lícita la grabación de las conversaciones telefónicas del agente infiltrado con un investigado.

En Italia, la ley permite a la policía provocar un delito de difusión de pornografía infantil, como medio para detectar al responsable. En nuestro sistema, dicha conducta provocada sería impune, aplicando la doctrina antes comentada.

Un aspecto interesante de la actuación del agente infiltrado se refiere a la posibilidad de ser considerado como perito judicial, en cuanto miembro de un Servicio de Inteligencia, además de actuar como testigo de sus propias observaciones. La información obtenida a través del operativo, que puede provenir de un informador policial, ha de elaborarse con arreglo a determinadas pautas de análisis, pasando a convertirse en Inteligencia. La forma de actuación de un grupo organizado, las técnicas propias del crimen internacional, los códigos de conducta de los terroristas, las prácticas destructivas de las sectas, todo ello es propio de la investigación altamente técnica desarrollada por un Servicio de Inteligencia.

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo admite que la prueba de inteligencia policial sirve para ilustrar sobre una realidad no comprobable por el juez. Los Servicios de Inteligencia están llamados a convertirse, cada vez más, en asesores técnicos de los tribunales, y la inteligencia policial pasa a ser considerada también como pericia. Ello determina que dichos servicios se transforman, de departamentos técnicos de las fuerzas de seguridad, en órganos de asesoramiento pericial de los tribunales de Justicia en su difícil tarea de restaurar el orden social y jurídico quebrantado por el delito.

Las anteriores consideraciones, relativas a nuestra legislación y a la doctrina de nuestro Tribunal más alto, nos permiten valorar la conveniencia de estrechar aún más la colaboración entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el fiscal, órgano constitucional a quien procede encomendar la dirección de las investigaciones. De este modo, en colaboración con dichos cuerpos de seguridad, podrá el fiscal cumplir mejor su función de promover la Justicia, valor superior de nuestra sociedad, valor sobre el que la paz social debe ser construida.

Fuente: http://www.elmundo.es
Fecha: 31/01/08
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Re: Agente Infiltrado

Mensaje por kilo009 » 07 Dic 2009 13:34

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 282.bis, regula la figura del Agente Encubierto:

1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.

La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto.

La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.

2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre.

Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto.

3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables.

4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.

Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal.

Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.

Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal.

Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.

Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.

Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal.

Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal.

Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal.

Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal.

Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal.

Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.

Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda. http://noticias.juridicas.com/base_dato ... .l2t3.html
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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por kilo009 » 18 Feb 2010 21:56

EL AGENTE ENCUBIERTO COMO MEDIO DE INVESTIGACION DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAÑOLA

Marta del Pozo Pérez

RESUMEN
La figura del agente encubierto se justifica por la necesidad de llevar a cabo investigaciones
en el seno de tramas organizadas internacionales con las dificultades que ello implica. Es
una figura polémica, pero necesaria. En multitud de ocasiones no existirá otro modo para
poder desentrañar los entresijos de las bandas organizadas con las características, y por
lo tanto la enorme peligrosidad y lesividad, que venimos analizando. Será una figura con
gran futuro, que se potenciará con la cooperación jurídica internacional de los Estados
miembros de la UE en desarrollo tanto de las normas de cooperación penal y policial que
prevé la futura Constitución Europea como de la aplicación del Convenio de Asistencia
Judicial en materia penal, aprobado en el año 2000 y que en la actualidad se encuentra en
vigor.

http://criteriojuridico.puj.edu.co/arch ... bierto.pdf


Otra publicación sobre el Agente Encubierto, realizada por un alumno de la IUGM:

EL AGENTE ENCUBIERTO

http://www.iugm.es/investcriminal/TRABA ... DONCEL.pdf

Ante los nuevos desafíos para combatir la delincuencia organizada,
toda vez que dispone de ingentes medios y de un alto poder de
corrupción de los estamentos donde se asienta, con una dimensión
internacional que dificulta su persecución, se puso de manifiesto la
necesidad de utilizar nuevos instrumentos que se demostraran
eficaces ya que las técnicas de investigación tradicionales se
manifestaron verdaderamente limitadas a la hora de lograr
resultados.
En este trabajo se abordarán conjuntamente dos de las novedades,
en cuanto a técnicas de investigación, que a juicio del autor se
encuentran íntimamente relacionadas y precisamente de esta relación
deriva su efectividad a la hora de combatir la delincuencia
organizada, estas técnicas son la circulación o entrega vigilada de
drogas y el agente encubierto. Procedimientos de investigación e
inteligencia que se utilizan para prevenir, detectar y controlar las
actividades ilegales que desarrolla la delincuencia organizada.
Si bien estos mecanismos de indagación e información han sido
aplicados históricamente de manera informal y frecuente por las
agencias policiales, su legitimación formal comienza a promoverse a
partir de la Convención de la Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del 20 de diciembre de
1988, también conocida como Convención de Viena, en su artículo 11
desarrollaba los requisitos y controles que debían observarse para la
aplicación del procedimiento de entrega vigilada. Al respecto se
señalaba que “Las decisiones de recurrir a la entrega vigilada se
adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea necesario, tener en
cuenta los arreglos financieros y los relativos al ejercicio de su
competencia por las partes interesadas”.
Doce años después, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional de diciembre de 2000,
identificó a estos procedimientos como técnicas especiales de
investigación en el apartado primero del artículo 20. En dicho artículo
la Convención de Palermo, como también se le conoce a este
instrumento internacional, precisaba la necesidad de que los estados
adopten tales procedimientos para combatir el crimen organizado.
Un primer intento de propuesta de medidas que favorecieran la
investigación de estas formas delictivas se encuentra en la Ley
Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre, en cumplimiento del contenido
del artículo 73 del Convenio de Schengen, de 14 de julio de 1985,
sobre la permisividad de la entrega vigilada de estupefacientes por la
Policía Judicial.
Últimamente, la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero intenta
perfeccionar esta medida, por un lado, haciendo extensivo su ámbito
de aplicación a otras formas de criminalidad organizada y, por otro,
exigiendo resolución fundada para su adopción como garantía de la
eficacia procesal de los resultados que el agente obtuvo.
Sin embargo, como estas medidas no siempre resultan infalibles,
para evitar que puedan eludirse por la picaresca de, sobre todo, las
grandes organizaciones de delincuentes, la mencionada Ley Orgánica
5/1999 potencia la acción policial con novedosas fórmulas dirigidas al
conocimiento de determinadas conductas delictivas y a conseguir
datos para la detención e inculpación de sus autores, introduciendo el
artículo 282 bis. que permite que, en la investigación de delitos
concretos, miembros de la Policía Judicial se introduzcan
subrepticiamente en su entorno como agentes encubiertos.
El origen del nuevo precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se
encuentra en el importante respaldo jurisprudencial que reclamaba
cobertura legal de algo que, en la práctica de las investigaciones
policiales, se llevaba a cabo con total normalidad y que era, y es,
defendido por la doctrina del Supremo.
Es característica común de estas operaciones encubiertas su
condición reservada y su actitud flexible frente a supuestos de
evidente flagrancia delictiva.
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Zigor
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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por Zigor » 19 Feb 2010 00:50

Es una figura muy regulada en nuestro país, aunque haya algunas diferencias entre agente policial infiltrado y agente de inteligencia infiltrado ó encubierto. La regulación jurídica del servicio de Inteligencia español ha variado sumamente con el cambio de CESID a CNI.

Los servicios de Inteligencia también plantean agentes encubiertos que no infiltrados, ya que no se encuentran inmersos en sí en una organización delictiva, sino en un entorno social en el que pueden servir de antenas sobre diversos asuntos, encubiertos bajo una apariencia de vida distinta. Son diferentes conceptos y están sujetos a diferente control. Porque poner una frutería de tapadera en una hermosa localidad francesa ni puede inducir a delito, ni se trata de una actividad infiltrada en ninguna organización ilegítima, pero se entera uno de muchas cosas ;) que otra cosa que ganas de hablar no suele llevar la clientela a esos sitios.
".............Jakitea irabazteko............."
JO TA KE, SUGEA ZAPALDU ARTE !!!

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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por paloalto » 19 Feb 2010 17:21

Anda que no se han hecho carreras en las universidades españolas, al propio tiempo de estar trabajando para los servicios de información de los diferentes cuerpos. Ya de puestos se sacaba uno el título................ y dos. A alguno le llegaron a decir, "... machote que tu ya cantas mucho, ..........ahora un ratit : o a la pringue" D
SALUDOS

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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por paloalto » 19 Feb 2010 23:17

Los viejos trucos, siempre son los mejores.
SALUDOS

car
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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por car » 09 May 2010 19:35

También se regula algo en el Convenio de Asistencia Judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000

Artículo 14

Investigaciones encubiertas

1. El Estado miembro requirente y el Estado miembro requerido podrán convenir en colaborar para la realización de investigaciones de actividades delictivas por parte de agentes que actúen en infiltrados o con una identidad falsa (investigaciones encubiertas).
2. La decisión sobre la solicitud la tomarán en cada caso las autoridades competentes del Estado miembro
requerido ateniéndose a su Derecho interno y a los procedimientos nacionales. Los Estados miembros acordarán la duración de la investigación encubierta, las condiciones concretas y el régimen jurídico de los agentes de que se trate, ateniéndose a sus respectivos Derechos internos y procedimientos nacionales.
3. Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen. Los Estados miembros interesados colaborarán para garantizar la preparación y supervisión de la investigación encubierta y la adopción de medidas para la seguridad de los agentes que actúen de manera encubierta o con identidad falsa.


http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/oj/2000/c_197/c_19720000712es00010023.pdf

Agentes encubiertos
Aunque una investigación encubierta relativa a una infracción penal pueda revestir diversas formas, el Convenio sólo se ocupa de las investigaciones en materia penal realizadas por agentes que actúen infiltrados o con una identidad falsa. Normalmente se los denomina "agentes encubiertos". Dichos agentes deberían tener una formación específica, y puede recurrirse a ellos en particular para que se infiltren en una red delictiva con vistas a obtener información o a ayudar a identificar y detener a los miembros de esa red. Podrá solicitarse ayuda para que un agente encubierto pueda actuar en el Estado miembro requerido o, por el contrario, para que dicho Estado miembro pueda enviar un agente al Estado miembro requirente. Además, se podría solicitar al Estado miembro requerido que destine a un agente para que realice una investigación encubierta en su propio territorio. En términos flexibles, se establece claramente que el Estado miembro requirente y el Estado miembro requerido deberán llegar a un acuerdo para enviar a un agente encubierto para un determinado caso. La decisión sobre una solicitud relativa a una investigación encubierta corresponderá a las autoridades competentes del Estado miembro requerido, que deberá acordar con el Estado requirente la duración de la investigación y las condiciones concretas de la misma. Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho nacional y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen, lo que constituye una excepción con respecto al apartado 1 del artículo 4.

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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por manzaricoh » 13 Jul 2011 22:18

Articulo publicado en la web de GESYP

Agente infiltrado, confidente, arrepentido y delito provocado. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 (Operación Cantata)

por María Ponte

13 de julio de 2011

Introducción

El 29 de diciembre de 2010 el Tribunal Supremo dictó sentencia por la que condenó a once personas como responsables en concepto de autores de un delito de integración en organización terrorista a penas que oscilaron entre los ocho y los seis años de prisión. Los acusados, según los hechos probados, constituyeron un grupo terrorista que planeaba atentar contra el Metro de Barcelona.

La actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado fue posible gracias a la delación de uno de los miembros de la organización terrorista, que alertó a los servicios policiales franceses y estos, a su vez, a los españoles.

Esta persona, a la que se le otorgó la condición de testigo protegido (y se le asignó el nombre de F-1), tanto en la Guardia Civil como en el Juzgado de Instrucción, relató pormenorizadamente el proyecto terrorista, identificando a los autores. Asimismo compareció en juicio y, sometiéndose al interrogatorio en el plenario de todas las partes personadas, ratificó íntegramente sus declaraciones anteriores.

En el procedimiento las defensas de los imputados alegaron que el testimonio de F-1 no era fiable y que su posición procesal era discutible por las siguientes razones:

Si era un “arrepentido”, debería haber sido inculpado para posteriormente serle aplicado el art. 16.2 CP (quedara exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del mismo, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado), o la atenuante analógica de colaboración con las autoridades.

Si era un “agente infiltrado” (francés o español) su testimonio devendría NULO, por no haberse seguido en el procedimiento las normas imperativas que se reflejan en el art. 282 bis de la LECr.

La tercera posibilidad sería la del agente provocador: F-1 era un agente infiltrado, sin las debidas garantías, que instigó al grupo y provocó la comisión del delito.

Las acusaciones manteníamos que era un colaborador puntual de las FCSE, un particular que, espontáneamente, ofreció dicha colaboración para evitar el atentado.

Adelantamos que tanto la Sección Segunda de la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo consideraron que F1 era una persona integrada en un grupo, llamada a colaborar en un plan delictivo ya ideado o desencadenado, que en un momento dado decide apartarse de esa acción y pone los hechos en conocimiento de la autoridad. Su testimonio fue prueba de cargo para condenar a los acusados, prueba declarada lícita por el Tribunal Supremo.

En este breve análisis vamos a analizar las diferentes figuras jurídicas que se debatieron en el procedimiento, para una mejor comprensión de las diferentes posiciones procesales. No es lo mismo un confidente que un arrepentido, que un agente provocador o que un agente encubierto o infiltrado o un colaborador más o menos estable de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Tampoco es lo mismo que el agente encubierto lo sea vinculado a potencias extranjeras o al Estado Español.

1. Agente encubierto o infiltrado

Esta figura, cuyo antecedente se encuentra en el Derecho alemán, se regula por primera vez en nuestra legislación en la LO 5/99 de 13 de enero, que introduce el art. 282 Bis de la LECR. No obstante, encontramos anteriormente a esta regulación sentencias que admitían la licitud de las pruebas obtenidas por el agente infiltrado, como medio para descubrir actuaciones delictivas. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 21 de febrero de 1983, y las sentencias del Tribunal Supremo de 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93.

Según esta línea jurisprudencial (anterior a la creación del art. 282 bis LECr), la infiltración policial en un grupo organizado era permitida legalmente por la Constitución (art. 126), la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 443), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 282 y siguientes) y la Ley Orgánica 2/86 de 13.3. Estos artículos imponían a las fuerzas policiales la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente. El Tribunal Supremo había avalado la actuación policial mediante la infiltración

“aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad”

El agente encubierto, previsto en el art. 282 Bis Lecr, es un funcionario policial que, ocultando su condición y bajo identidad supuesta, entra en contacto con un grupo criminal, participando incluso en sus actividades delictivas para lograr la desarticulación del grupo. En palabras del Tribunal Supremo:

“Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos.

En esta misma sentencia el Tribunal Supremo diferencia la figura del agente encubierto de aquel funcionario de policia que:

“de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido” o “cuando –supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009- un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis”.

Aunque este funcionario policial no adquiera posteriormente la condición de agente encubierto del art. 282 bis, su testimonio sobre lo visto y oído será prueba de cargo válida.

Por definición el agente encubierto siempre será un miembro de la Policía Judicial. Cuando un particular se infiltra en un grupo criminal, es figura diferente, no podemos denominarlo “agente infiltrado” porque carece de la cualidad de funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Las pruebas obtenidas por el agente encubierto, siempre que su “cobertura” haya sido realizada con absoluto respeto a la LECr, son plenamente eficaces y válidas. Su testimonio se prestará en calidad de TESTIGO en el eventual juicio.

El art. 282 bis de la LECr establece una serie de requisitos para que la actuación del agente encubierto sea válida como prueba y, si cometiere delitos en su “cobertura” sea exento penalmente. Básicamente son los siguientes:

Han de ser investigaciones relacionadas con delincuencia organizada .- El juez de Instrucción competente ha de autorizar, mediante resolución fundada, “actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos”

La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente

Se podrá mantener la identidad supuesta para testificar en el juicio, siempre que lo hubiere acordado el Juez

Si la investigación pudiere afectar a derechos fundamentales, se deberá solicitar autorización ( por ejemplo, entradas y registros)

2.Confidente, informador o colaborador

La utilización de información derivada de confidentes o de informadores, directamente, que colaboran con las FCSE ha sido avalada en numerosas resoluciones como fuente lícita de investigación. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos humanos de 20 de noviembre de 1989 (sentencia Kostovski), o de 27 de noviembre de 1990 (Sentencia Windisch) han considerado dichas fuentes como medio lícito de investigación, pero con ciertos condicionantes. Es una persona que, cercana a las actividades de los grupos criminales, o incluso, siendo integrante de alguno de ellos, sin embargo colabora con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado proporcionando determinada información.

Su identidad debe estar absolutamente protegida para una eficaz colaboración, ab initio, y posteriormente, protegerle precisamente de posibles represalias.

Para utilizar sus informaciones en juicio, deberá ser traído al mismo como testigo, a efectos de poder ser interrogado por todas las partes (acusación y defensa). Su testimonio, pues, no puede ser introducido en el proceso por vía de lectura. Sí es válida, por ejemplo, la intervención telefónica basada en informaciones que pueda dar un confidente. Pero no es aceptado por la jurisprudencia el referir haber obtenido datos de una “fuente fiable”, sin especificar más información, para una eventual condena.

En efecto, la información proporcionada por un confidente es indicio suficiente para iniciar una investigación, pero no así para constituirse en prueba de cargo en la que fundamentar una condena. En otras palabras: para que la información proporcionada por el confidente sea prueba de cargo es preciso que las partes en el proceso (acusaciones y, sobre todo, defensas) puedan interrogar a este confidente o colaborador. Es lo que se exige constitucionalmente cuando se establece que el proceso penal estará presidido por los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Se exige, pues, que las partes puedan tener acceso inmediato a dicha fuente de investigación.

Desde el punto de vista operativo, traer a un colaborador, informador o confidente a un plenario significa, en numerosas ocasiones, poner en peligro la vida o la integridad física de dicho colaborador. Pero además acarrea la consecuencia de perder esa fuente de información para eventuales investigaciones posteriores, dado que, o bien se le configura como testigo protegido, o bien se le identificará por los grupos delincuenciales, perdiendo su anonimato y sus posibilidades de infiltración en grupos criminales.

3. Arrepentido

Previsto en los artículos 369 o 579 del Código Penal, son aquellas personas que deciden apartarse de la organización y confiesan su participación, implicando a otros procesados o erigiéndose en fundamento de la detención y/ o condena de otros imputados.

En principio se aplica la atenuante de colaboración si se ha colaborado “antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable”. Sin embargo, es común y admitida práctica la aplicación de atenuante analógica cuando un detenido colabora después de su detención dando información a la Policía que es relevante y coadyuve efectivamente a la investigación.

Esta figura tiene no pocas dificultades en relación a la credibilidad que debe otorgársele al testimonio del arrepentido. Y ello deriva, precisamente, de que su testimonio pudiera estar afectado por motivos no altruistas de colaboración con la Policía, es decir, que se hubiera prestado únicamente para obtener beneficios penales de cara a una condena.

En efecto, para que la declaración de un testigo se erija en prueba de cargo suficiente para sostener una condena, se exige:

Ausencia de motivos espúreos en la declaración de tal arrepentido

Persistencia en el tiempo y falta de contradicciones

Corroboración por datos periféricos de la verosimilitud de sus declaraciones

Como es obvio, en la declaración de un arrepentido siempre existirá la sospecha de que ha realizado tal declaración precisamente para obtener beneficios penales. No obstante, si su aportación a la investigación es eficaz, y la misma se corrobora por elementos periféricos a su testimonio, no existe óbice alguno para considerarle como prueba de cargo y aplicarle la atenuante de colaboración con las autoridades.

4. Delito provocado y agente provocador

En líneas generales, cuando en un procedimiento ha existido un agente encubierto es de rigor, desde el punto de vista de la defensa, plantear la posible existencia de un delito provocado, es decir, de la provocación al delito del funcionario policial que ha actuado como agente encubierto.

El Tribunal Supremo define la provocación delictiva o “mediación engañosa” como aquella conducta del agente encubierto que:

“supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial –se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11- se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado --elemento objetivo--, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado”.

En otras palabras, lo que el Tribunal Supremo viene a decir es que el delito provocado es IMPUNE, no se castiga, por cuanto, al ser las FCSE las que instigan a la comisión del delito, en realidad no existe ningún riesgo para el bien jurídico protegido, dado que los funcionarios policiales tienen control absoluto sobre los hechos y sus consecuencias. Consecuentemente, los detenidos-imputados-acusados serán absueltos con todos los pronunciamientos favorables si se considera que ha existido provocación al delito.

En palabras del Tribunal Supremo, la provocación al delito:

“lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas”.

¿Cuándo se considera por la jurisprudencia que existe provocación al delito? La sentencia del Tribunal Supremo de 1.3.2011 (nº 104/2011), que cita la sentencia de 13.6.2003 (nº 848/2003) entiende que existe:

“cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”

En el mismo sentido, la sentencia de 15.9.1993 (Nº 1992/1993) afirma que para que exista delito provocado:

Es exigible que la provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial.

No existe delito provocado en aquel supuesto en el que el agente policial conversa telefónicamente con uno de los imputados, haciendose pasar por un miembro del grupo criminal, sin desvelarle su condición de Guardia Civil, por cuanto no ha de confundirse “la provocación para "que cometa el hecho delictivo" con la provocación de actuaciones que permitan desvelar su participación en el hecho delictivo”. Continúa esta sentencia afirmando que:

“ Desde luego no cabe hablar de delito provocado si, como ocurre en este caso, lo que obtuvo el agente policial no fue que en el recurrente surgiera la voluntad de cometer el delito, sino la de aflorar la existencia de un comportamiento del recurrente que, antes de la citada conversación telefónica mantenida con el Guardia Civil, ya se había traducido en el convenio con el coacusado y, probablemente, otras personas, para llevar a cabo la compleja operación de importación de la droga. Complejidad que incluía conductas anteriores en el tiempo y distantes en el espacio a la de acudir a la recepción fallida en el momento y espacio de la detención. Contribuciones a la estrategia delictiva que la sentencia declara probadas, cuando proclama que ambos acusados actuaron "en todo momento en connivencia".

No existe delito provocado tampoco en aquella conducta de entrega controlada de droga, vista en la sentencia del TS de 13.4.2011 (Nº 313/2011), donde se relata como la coprocesada colabora con las FCSE, accediendo a continuar el plan delictivo, una vez que ya introdujo la droga en España. A tal efecto, se cita con su contacto que va a recoger la droga. El recurrente acude a recoger la droga y es detenido. Se argumenta que es delito provocado, dado que la Policía medió para que la misma continuara su camino. El TS desestima el motivo, al entender:

“Esta Sala no puede aceptar el razonamiento de que, una vez producida la detención de Trinidad en el aeropuerto de Santiago, toda intervención posterior operaría sobre un delito ya cometido y que sería fruto de la provocación de unos agentes de policía que, en su afán por detener al destinatario de la cocaína, habrían alterado los planes iniciales de la organización. En efecto, el esquema diseñado para la difusión clandestina del estupefaciente incluía el traslado de esa droga a Barcelona y fue precisamente a ese fin al que, de forma voluntaria y a iniciativa del tal Largo , se habría sumado Jaime . Cuestión distinta es que la Audiencia Provincial haya considerado -no sin cierta generosidad en el juicio de subsunción- que el recurrente era sólo autor de un delito intentado contra la salud pública. Y si bien es cierto que en nuestra jurisprudencia no falta alguna resolución aislada que estima, en supuestos en los que ya existe un control policial del desarrollo de los hechos, que ya no es posible la afectación del bien jurídico protegido (cfr. STS 1114/2002, 12 de junio ), el criterio mayoritario de la Sala se opone a tal entendimiento (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre , y 598/2008, 3 de octubre ). [...] No cabe hablar de provocación, dado que los agentes no han incidido ni en los miembros de la organización criminal, ni en Jaime , con los que no han tenido contacto alguno. Ni siquiera le han sugerido ni condicionado una forma de proceder, actuando y decidiendo ambos con total libertad”.

Conclusión

En el caso analizado, el testigo F-1 NO podía actuar como agente encubierto porque no era miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en funciones de policía judicial. Por ello, no actuó en el desempeño de esas funciones. Es un particular (y así fue definido por la Sección Primera de la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo) que, sin ocultar su identidad a los demás miembros del grupo, llegó a Barcelona para colaborar en el plan delictivo, pero en un momento determinado, por iniciativa propia, decide apartarse de la actividad delictiva y contactar con personas próximas al entorno policial francés, alertando de la inminencia del atentado. Su posición procesal es próxima al “arrepentido”, y su testimonio fue prueba de cargo lícita precisamente porque su declaración se reveló convincente y absolutamente creíble, tanto por los detalles que ofrecía como por su persistencia en el tiempo y la ausencia de contradicciones en sus varios testimonios.

María Ponte es Socia Directora de Fuster-Fabra & Ponte Abogados


http://wdb.ugr.es/~gesyp/agente-infiltrado

Macros
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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por Macros » 04 Abr 2017 09:22

También se regula algo en el Convenio de Asistencia Judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000
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Panharith
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Re: Agente Infiltrado, Encubierto o Secreto

Mensaje por Panharith » 15 Jun 2017 13:22

La regulación jurídica del servicio de Inteligencia español ha variado sumamente con el cambio de CESID a CNI.







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